La Carta de París: Renovado compromiso de agencias latinoamericanas con los programas de clemencia

Enero 2019

La Carta de París: Renovado compromiso de agencias latinoamericanas con los programas de clemencia Por Carlos Mena-Labarthe

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Después de mucho esperar, las agencias de competencia más avanzadas de la región reaccionan a los grandes escándalos que se han venido generando en torno a los programas de inmunidad o clemencia en la región.

Como hemos comentado en este espacio, en recientes fechas ha existido una importante controversia respecto de los programas de clemencia, en especial en la zona andina, por la violación a principios básicos del programa por parte de algunas autoridades nacionales y regionales.

Reaccionando a dicha controversia, y previendo el gran efecto de bola de nieve que se puede generar por estas acciones, ahora las autoridades de Argentina, Brasil, Chile, México y Perú han firmado la Carta de Paris el pasado 28 de noviembre, en la que confirman su compromiso con los principios elementales de este tipo de programas, en aras de hacerlos funcionar mejor y resolver las incógnitas que se han generado por este caso tan lamentable del Ecuador que afectó a Kimberly Clark y otras empresas internacionales.

La carta reconoce expresamente la importancia de los programas de clemencia para lograr los fines de investigación y sanción de las autoridades de competencia, y por ello se comprometen a adoptar y asegurar las mejores prácticas internacionales en la materia. En específico reconociendo la importancia de los trabajos y recomendaciones que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“UNCTAD”) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (“OCDE”) tienen al respecto.

Estos 5 países reconocen en su legislación los programas de clemencia y deben gran parte del éxito de sus casos en materia de carteles al uso de este tipo de mecanismos. Aunque llama la atención la ausencia de Colombia en este grupo de países por también contar con un programa de clemencia exitoso, parecería que comparte los objetivos por lo que ha venido manifestando la autoridad de ese país en el caso del mencionado cártel del papel suave.

Según algunos datos recientes, las solicitudes de inmunidad en el último año vienen descendiendo en casi todos los países, pero en especial en la región latinoamericana. Algunos críticos han mencionado que esto se debe a menor seguridad y predictibilidad de los programas en todo el mundo, pero especialmente en algunos países en vías de desarrollo por la falta de experiencia de los funcionarios y el interés de figurar en las grandes investigaciones internacionales sin los suficientes cuidados formales.

La reciente reunión del grupo de trabajo de cárteles de la Red Internacional de Competencia en Tel Aviv dio cuenta del gran reto que están enfrentando las agencias para descubrir cárteles por otros medios que no sean el programa de clemencia, dado el descenso de solicitudes y la falta de experiencia en muchos países para descubrir acuerdos de este tipo por otro medio.

La Carta de Paris reconoce el valor del programa de clemencia como una herramienta de detección, prevención y sanción, incluso identificándola como la “principal herramienta legal” para la detección y desarticulación de cárteles. En ese sentido, el instrumento reconoce las mejores prácticas que los sistemas de estos países comparten, tales como: la exoneración total de sanciones para el primer solicitante, la confidencialidad sobre la identidad del solicitante, y la necesidad de contar con la mayor transparencia y predictibilidad posible sobre la forma de conducirse de los servidores públicos.

Las agencias de competencia de estos tres países llevan tiempo tratando de fortalecer los lazos de unión y colaboración entre ellos. En 2017, en la reunión de primavera de la American Bar Association, funcionarios de estas jurisdicciones se comprometieron a formar una alianza para la investigación de conductas anticompetitivas principalmente.

Este acuerdo también refuerza el interés de los 5 países de alinearse con los principios de la OCDE. Aunque México ha sido miembro desde hace muchos años de esta organización, los otros países pretenden mayor presencia y participación. Desde mi perspectiva, no es casualidad que esta carta se haya firmado en los márgenes de las reuniones anuales de la OCDE y que el documento se compromete expresamente con el trabajo que ha venido haciendo la OCDE desde hace años en términos de mejores prácticas en la investigación y sanción de cárteles.

El documento también demuestra que las agencias de competencia en la región se empiezan a equilibrar en términos de liderazgos y presencia internacional. El liderazgo de Brasil y México se ha venido complementando con una Fiscalía Nacional Económica en Chile que está cada vez más presente y las agencias de Colombia, Perú y Argentina que vienen evolucionando a pasos agigantados.

La región no está libre de importantes retos en el futuro cercano. Con cambios políticos mayores en Brasil, México y Colombia que necesariamente alteran prioridades y equilibrios en la forma de hacer cumplir las leyes de competencia en estos países así como cambios recientes de liderazgo en las agencias de competencia en Chile, Colombia y pronto en Argentina, este documento es una esperanza en que las cosas sigan por el camino adecuado.

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