Insuficiencia del derecho español para impedir y corregir la colusión en la contratación pública

Por: Antonio Lopez Mino (Consello Galego da Competencia) & Patricia Valcarcel Fernandez (University of Vigo)

¿Qué remedios ofrece el Derecho de la contratación pública a las manipulaciones en las licitaciones?. O dicho de forma más práctica, ante indicios potentes de colusión entre licitadores, ¿qué capacidad otorga la normativa contractual a un licitador o a la mesa de contratación para manifestarlo y obtener una solución intraprocedimental que impida el éxito de la colusión y garantice los objetivos de la contratación? No es descabellado afirmar que cuando de colusiones entre licitadores se trata el Derecho español de contratos públicos no dispone de una respuesta interna más allá de la impotencia. El TRLCS ofrece una única solución en su Disposición adicional 23ª: la obligación de todos los órganos intervinientes en el procedimiento de contratación de comunicar los indicios de colusión a la autoridad (nacional o autonómica) de competencia.

Esta respuesta padece de dos graves inconvenientes. Desde el punto de vista teórico, explicita el carácter incompleto y heterónomo del Derecho de la Contratación Pública, necesitado de acudir al Derecho de la Competencia ante un riesgo vital para la eficacia de aquél. Desde el punto de vista práctico, lleva implícito que la persecución de la práctica anticompetitiva deberá esperar a la terminación del procedimiento de adjudicación.

El presente estudio examina la normativa de contratación pública española (el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) para hallar remedios internos e intraprocedimentales a los comportamientos colusorios. Se analiza la Propuesta de Directiva de Contratos (versión consolidada, 2012) y sus fórmulas de exclusión de licitadores que incurran en prácticas anticompetitivas. En segundo lugar, analiza la importancia de la promoción de la competencia en el ámbito de la contratación pública verificada por las Autoridades de Defensa de la Competencia, como mecanismo complementario de la represión de tales conductas. Por último, se examina brevemente la figura de la “competition advocacy” en el Derecho norteamericano, no como modelo, sino como punto de partida e inspiración de futuras soluciones.

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